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부동산신탁이란 부동산을 실제로 가지고 있는 사람이 타인의 명의를 빌려 소유권등기를 하는 것입니다. 부동산을 실제로 가지고 있는 사람이 부동산을 남의 이름으로 등기하고, 실제로 이를 가지고 있는 자신과 명의를 빌려준 등기당사자들 간에는 이러한 관계에 대한 공증이나 내부적인 계약을 통해 명의를 빌려준 사람이 임의로 부동산을 처분할 수 없는 약정을 두는데요.

이러한 부동산명의신탁과 같은 행위는 취득세나 양도소득세와 같은 세금을 회피하기 위한 목적이나 각종 규제를 피하기 위한 수단으로 악용되었습니다.
또한, 부동산실명제의 실시로 인해 명의신탁은 법적인 보호를 받을 수 없게 되었는데요. 이러한 부동산 실명법을 위반할 경우 5년 이하의 징역이나 2억 원 이하의 벌금이 부과될 수 있으며 지방자치단체에서 부동산 가액의 30% 안의 과징금이 부과될 수 있습니다.

그렇다면 오늘은 부동산명의신탁과 소송에 대해 함께 알아보도록 하겠습니다.

< 사례를 통해 부동산명의신탁 자세히 살펴보기 >

대법원은 자신의 아내를 살해한 A씨가 살해 전 아내에게 신탁해놓은 건물을 돌려달라며 아내와 전남편 사이에 출생한B씨를 상대로 낸 소유권이전등기 청구소송 상고심에서 원고승소를 판결한 원심을 깨고 사건을 고등법원으로 돌려보냈습니다.

A씨는 B씨와 혼인을 하고, B씨에게 같이 운영하던 모텔건물과 부지를 명의신탁해주었습니다. 이후 A씨는 B씨를 살해한 뒤 B씨의 상속인인 C씨를 상대로 B씨의 사망으로 혼인 관계가 끝났고, 명의신탁 또한 무효가 되었으므로 소유권이전등기를 해달라며 소송을 내었는데요.

항소심은 이를 인정하여 원고승소판결을 내렸지만, 대법원은 달랐습니다. 대법원 재판부는 명의신탁하여 명의신탁을 받은 사람이 사망하게 될 경우, 이러한 신탁 관계는 재산상속인과의 사이에 그대로 존속하게 된다며 설명하였는데요. 이는 부부간의 명의신탁의 경우 조세포탈과 같은 것을 목적으로 하지 않기 때문에 부부관계가 존재할 것을 요구할 뿐 관계의 존속을 효력의 조건으로 여기고 있지는 않다고 밝혔습니다.

이어 재판부는 부부간의 명의신탁이 유효하다면 배우자 중 일방이 사망하였다 해도 명의신탁약정은 사망한 배우자의 다른 상속인과의 관계에서도 여전히 유효하게 존속한다고 설명하였습니다.

위 사례는 부부간의 명의신탁은 배우자 중 일방이 사망하더라도 유효하다는 대법원의 판결이 있었던 사건입니다. 이 사건에서 명의신탁이 무효였다면 바로 부동산에 대해 부당이득반환청구를 할 수 있었지만, 유효가 되어 해지 절차를 밟은 뒤에 소유권이전등기를 해야 하게 되었는데요. 이처럼부동산 명의신탁과 관련된 소송은 다른 소송으로 이어지기 위한 다리인 경우가 많습니다.
 
 

◇ 민사소송법상 재심사유 및 재심청구기간에 대하여

민사소송법은 제451조 제1항에서 재심사유 11가지를 열거하면서, 다만 당사자가 재심사유를 상소로써 주장하였으니 기각된 때, 이를 알면서 상소심에서 주장하지 아니한 경우, 알면서도 상소를 제기하지 않음으로써 판결이 확정된 때에는 같은 사유로 재심의 소를 제기할 수 없다고 하였다(민사소송법 제451조 제1항 단서).

위 규정에서 말하는 재심사유란, ①판결법원 구성의 위법, ②재판에 관여할 수 없는 법관의 관여, ③대리권의 흠, ④재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때, ⑤형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때, ⑥판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때, ⑦증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때, ⑧ 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때, ⑨판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때, ⑩재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때, ⑪당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 경우 등이다.

위와 같은 재심사유 중에서 ③대리권의 흠, ⑩재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때의 사유의 경우에는 재심청구에 기간 제한이 없다. 그러나, 위 두가지를 제외한 나머지 사유들은 전부 재심청구 기간이 정해져 있으므로, 그 기간내에 재심청구를 해야만 한다. 원칙적으로 재심의 대상인 판결이 확정된 후 재심사유를 안 날로부터 30일 내에 재심의 소를 제기해야 하고, 재심사유의 존재를 알지 못하였다고 하더라도 판결이 확정되어 5년이 경과하면 더 이상 재심의 소를 제기할 수 없다.

◇ 재심사유 중 대리권, 대표권 흠의 경우(3호 사유)

재심사유 중에서 ③대리권의 흠 사유에 대해 살펴보면, 무권대리인에 의해 소송이 수행된 경우 뿐만 아니라 당사자 본인이나 그 대리인의 실질적인 소송행위가 배제된 경우가 모두 포함된다. 구체적으로, 대리인으로서 소송수행을 한 자에게 대리권이 없던 경우, 본인의 의사와 관계없이 대리인이 선임되어 소송이 있었던 때, 특별대리인의 선임 없이 소송이 있었던 때, 당사자가 사망한 때, 무능력자가 법정대리인, 성년후견인의 대리 없이 소송을 한 때 등이 이에 해당한다.

법인의 대표자 또는 비법인사단 및 재단의 대표자, 관리인의 경우에는 민사소송법 제64조에 의해 법정대리인에 관한 규정이 준용되므로, 이들에게 대표권이 없던 경우는 대리권의 흠이 있던 경우로 취급될 수 있을 것이다. 예를들어 종중소송에서 판결이 확정되었으나 그후 종중대표자로 소송을 수행한자에게 대표권이 없는 것으로 밝혀진 경우는 앞서 말한 민사소송법 제451조 제1항 단서에 해당하지 않는 한 재심청구가 가능할 것이다.

한편, 대리권의 흠을 재심사유로 한 것은, 대리권의 흠이 있는 쪽 당사자의 보호를 위한 제도이므로, 그 상대방이 재심사유로 삼기 위하여는 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에 한하고, 여기서 이익을 받을 수 있는 경우란 위와 같은 대리권 흠결 이외의 사유로 종전의 판결이 종국적으로 상대방의 이익으로 변경될 수 있는 경우, 즉 종전의 확정판결의 결과가 변경될 수 있는 경우를 가리킨다.

◇ 재심사유 중에서 문서 위조, 증인 위증 등의 경우(6호, 7호 사유)

재심사유 중에서 4호 내지 7호 까지의 사유는 모두 판결에 영향을 미친 범죄, 위법행위 즉 가벌적 행위를 규정한 것인데, 이 경우 가벌적 행위만으로는 충분하지 않고, 이에 관련된 확정된 형사 유죄판결 등이 있거나, 증거부족 이외의 이유로 위와 같은 확정판결을 받을 수 없을 때(예를들어 공소시효가 완성된 경우, 기소유예처분을 받은 경우 등)에만 재심청구가 가능하다.

구체적으로, 재심사유 중 ⑥판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 경우에서, 판결의 증거가 된 문서라 함은 판결에서 그 문서를 채택하여 판결 주문을 유지하는 근거가 된 사실인정의 자료로 삼은 경우를 말하며, ⑦증인 등의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때라 함은, 당해 소송에서의 증인 등의 허위 진술이 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 증거로 채택된 때를 말하고, 비록 허위 진술을 하였더라도 이것이 주요사실 인정하는데 관계가 없었을때는 해당하지 않는다.

◇ 준재심과 제소전화해에 대하여

판결이 아니라 결정, 명령이 확정되고, 이에 대해 재심사유가 있다면, 앞서 말한 재심의 소에 준하여 준재심의 소를 제기할 수 있다. 준재심의 대상이 되는 것은 소송상 화해조서, 제소전 화해조서, 화해권고결정, 조정에 갈음하는 결정, 청구의 포기조서, 청구의 인낙조서 등이 이에 해당한다.



예를들어, 건물 임대차계약체결시 추후 건물명도소송을 하지 않고 집행을 편하게 하기 위해, 임대인과 임차인간에 명도집행과 관련하여 제소전화해를 하는 경우가 있다. 제소전화해시 대리인선임과 관련하여 주의할 점이 있는데, 민사소송법 제385조 제2항은 제소전화해를 함에 있어 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다고 하였다. 따라서 이러한 경우 대리권의 흠결을 사유로 준재심청구를 하여 제소전화해조서를 취소시킬 수 있다.

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토지를 매매,경매 등으로 취득하거나 개발사업을 진행함에 있어 해당 토지에 분묘가 있고 분묘기지권이 문제되는 경우가 있다. 또한 종중재산 관련 소송에서도 분묘기지권이 문제되는 경우가 있는바, 이번 시간에 장사 등에 관한 법률(이하, ‘장사법’이라 한다)을 중심으로 분묘기지권이 인정되는 경우와, 분묘개장, 분묘철거 절차 등에 대해 정리해 보겠다.

◇ 분묘기지권이 인정되는 경우

분묘기지권이란 분묘를 수호하고 봉제사 하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고, 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다. 분묘기지권은 시신이 안장되어 있고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되며, 그 특성상 등기 없이 성립하고 제3자에게 대항할 수 있다.

분묘기지권이 인정되는 경우는 3가지인데, 구체적으로 ① 토지소유자의 승낙을 받아 그 토지에 분묘를 설치한 경우, ② 타인 소유의 토지라는 것을 알고도 그 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치했지만 20년간 평온 공연하게 그 분묘의 묘지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하는 경우, ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 분묘를 철거한다는 특약을 하지 않고 토지 소유권을 이전한 경우 등이다.

위 3가지 중 분묘기지권을 시효취득하는 경우와 관련해서는 주의할 점이 있다. 장사법에 따라 2001.1.13. 이후에 토지 소유자의 승낙 없이 분묘가 설치된 경우에는 20년이 경과하여도 분묘기지권을 시효취득할 수 없고, 따라서 분묘기지권이 성립하지 않는다는 것이다.

또한, 장사법 및 대법원 판례에 의하면, 해당 분묘를 설치할 때 토지 소유자의 승낙이 없었더라도 2001.1.13. 전에 설치하여 이미 20년간 평온 공연하게 점유하였다면 분묘기지권을 시효취득한 것이므로, 분묘철거 또는 개장 등을 요구할 수 없다. 다만, 2001.1.13. 전에 해당 분묘가 설치되었더라도 현재 기준으로 아직 20년이 경과하지 않았다면 토지 소유자는 분묘철거 또는 개장을 요구할 수 있을 것이다(대법원 2017.1.19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결).

◇ 분묘 개장절차와 분묘철거소송

장사법 제27조에 따르면, 분묘기지권이 성립하지 않는 경우, 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인 포함), 묘지 설치자 또는 연고자 등은 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야만, 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다. 장사법은 위와 같은 허가를 받지 아니하고 개장한 경우 형사처벌 규정을 두고 있으므로 주의해야 한다.

한편, 토지 소유자 등이 위와 같이 관할 시장 등의 허가를 받아 개장을 하려면, 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다.

이때, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하고, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하며, 이 사실을 관할 시장 등에게 신고하여야 한다.

만약, 분묘기지권이 성립하는지 여부가 불분명하거나 다툼이 있는 등 위와 같은 절차에 의해 처리가 어려울 경우, 분묘철거청구소송을 제기하여 분묘기지권이 성립하지 않는다는 법원의 판단을 받아 처리하는 것이 좋을 것이다.

◇ 분묘기지권에 대한 기타 판례

대법원은, 종중재산 관련하여 분묘기지권의 귀속주체가 종손인지 종중인지 쟁점이 된 사안에서, “분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.”고 하였다(대법원 2005다44114 판결).

그리고, 분묘기지권이 미치는 범위와 관련하여, “분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다.”고 하였다(대법원 2006다84423 판결).



또한, 분묘기지권이 있는 기존의 분묘 외에 새로운 분묘 설치가 가능한지에 대해, “분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다.”고 하였다(대법원 2001다28367 판결).

건물주 A씨는 B씨에게 상가 건물을 빌려줬다. B씨는 A씨의 동의를 받아 C씨에게 다시 이 건물을 빌려줬다. C씨는 11개월 동안 A씨에게 부가가치세가 포함된 임대료를 지급했다. C씨는 세금 공제를 받기 위해 A씨에게 세금계산서 발급을 요청했지만 A씨는 세금계산서를 발급해주지 않았다. A씨가 세금계산서 발급을 거절하자 12개월째부터 C씨는 부가가치세를 제외한 임대료를 지급했다.

A씨는 임대료를 다 주지 않았다는 이유로 임대차 계약을 해지하고 연체한 임대료를 부당이득이라며 돌려달라고 청구했다. C씨는 A씨가 세금계산서를 발행해주지 않는 바람에 세금 공제를 못 받아 손해를 봤다고 맞섰다. A씨는 세금계산서를 발급해줬어야 할까?


대법원은 원칙적으로 '사업자가 세금계산서를 발급하지 않아 상대방이 손해를 봤다면 사업자는 손해배상 책임이 있다'고 판단했다. 대법원은 "사업자가 부가가치세액을 지급받았는데도 정당한 사유 없이 세금계산서를 발급하지 않아서 세금 공제를 못받았다면, 손해를 본 만큼 배상해야 한다"고 설명했다.(대법원 2017다265266)

하지만 대법원은 결국 A씨의 손을 들어줬다. A씨와 C씨가 직접 계약을 한 사이가 아니라 '전대차계약', 즉 직접 계약을 한 것이 아니라 중간에 B씨를 통해 각각 따로 계약을 한 사이였기 때문이다.

대법원은 A씨와 C씨가 직접 계약을 한 것이 아니어서 법률적인 관계가 형성되지 않는다고 봤다. 즉 A씨가 C씨에게 세금계산서를 발급해 줄 필요는 없다고 본 것이다. 즉 A씨는 B씨에게 세금계산서를 발급할 의무는 있지만 C씨에게 발급할 이유는 없다는 얘기다. 직접 계약을 맺은 당사자가 아니기 때문이다.

대법원은 "세금계산서는 재화나 용역을 공급하는 사업자가 공급받는 자에게 발급하는 것인데 A는 B에 임대 용역을 공급했고, C씨는 B에게 다시 임대 용역을 받았을 뿐"이라며 "A가 임대 용역을 공급한 적 없는 C에게 세금계산서를 발급할 의무가 없다"고 판단했다. 그러면서 C씨가 A씨에게 직접 임대료를 지급했어도 마찬가지라고 덧붙였다.


◇관련조항

민법
제630조(전대의 효과)
① 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다. 이 경우에 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다.
② 전항의 규정은 임대인의 임차인에 대한 권리행사에 영향을 미치지 아니한다.

부가가치세법
제32조(세금계산서 등)
① 사업자가 재화 또는 용역을 공급(부가가치세가 면제되는 재화·용역의 공급은 제외)하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 적은 계산서(세금계산서)를 그 공급을 받는 자에게 발급하여야 한다.
1. 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭
2. 공급받는 자의 등록번호. 다만, 공급받는 자가 사업자가 아니거나 등록한 사업자가 아닌 경우에는 대통령령으로 정하는 고유번호 또는 공급받는 자의 주민등록번호
3. 공급가액과 부가가치세액
4. 작성 연월일
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

A는 본인소유의 시골 땅을 동생B가 관리하고 있었다. A는 서울에 거주하고 있어 자주 땅을 돌보지 못했고, 인근에 살고 있던 동생 B는 그 땅을 이용해 집을 짓고, 농사를 지으며 생활했다. 20년 넘게 농사를 지으며 살던 B가 고령으로 사망하자 그의 아들인 C가 상속받아 그 집에 살며 농사를 이었다.

그런데 3년이 지난 어느 날 C는 A를 상대로 실제로 자신의 아버지가 땅을 일구고 살아왔기 때문에 B의 땅이라면서 점유취득시효를 주장하며 소유권이전등기 소송을 제기했다.

토지 소유권자는 A임에 틀림없지만 B가 20년 이상 그 땅에 농사를 지으며 살아왔고, 그의 아들이자 A의 조카인 C가 이어서 농사를 짓고 생활했다면 진정한 소유자는 누가 되는 것인지 쉽사리 판단하기 어려운 문제다.

“민법에서는 타인의 부동산이라고 하더라도 일정기간 점유하는 등의 요건을 갖추었다면 본인 명의의 부동산이 아니더라도 소유권을 취득할 수 있도록 규정하고 있다”며 “그러나 위 사례의 경우 A의 호의로 땅을 빌려준 것이지, 새로운 권원에 의하여 땅을 점유하고 소유의 의사를 표시할 수 있는 자료가 없다. 또, C가 상속받아 농사를 지으며 살았더라도 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않았으므로 점유기간이 통상 20년이 넘었더라도 점유취득시효를 주장할 수 없다”고 설명했다.

점유취득시효에서 가장 중요한 것은 점유를 시작한 점유의 권원이 ‘증여’나 ‘매매’와 같은 소유권의 권원이 될 수 있어야 하는 것이다. 이런 경우 소유의 의사로 점유하는 것을 자주점유, 반대는 타주점유라 하여 만약 임대차, 부동산명의신탁 등과 같은 단순히 부동산을 사용할 수 있는 것에 기인하는 것을 말한다.

결국 타인의 소유인 부동산을 악의를 가지고 무단 점유한 경우 ‘악의의 무단점유’로서 20년 이상의 점유기간을 가진다 하더라도 시효취득을 할 수 없다.

민법에서는 부동산의 경우 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유해야만 시효취득의 요건을 갖출 수 있다고 규정하고 있다. 요건을 갖추면 등기청구권이 발생하고, 소유권자가 아니더라도 등기 후 10년을 점유하고 있으면 소유권자로 인정한다는 것이다.

“점유취득시효로 인한 분쟁은 부동산이 공유관계인지, 상속인지, 타주점유인지 등 다양하게 나타나고 있다”며 “점유취득시효가 인정받기 위해서는 20년의 점유를 해야 한다는 선결 과제가 있다. 또한 등기의 기회가 있는 경우 이를 잘 활용하여 소유권이전을 꾀한다던가의 행동도 필요하다”고 설명했다.

“오랫동안 부동산을 점유했다는 이유만으로는 점유취득시효를 주장하기란 다양한 법적 문제가 얽혀 있기 때문에 복잡하고 어려운 사안일 수밖에 없다”며 “점유취득시효가 성립될 수 있는 요건이 갖춰졌는지, 소유의 의사로 점유하고 있었는지 여부를 확실히 한 뒤 철저한 준비 이후 소유권이전등기를 청구하는 것이 현명한 선택이다”

<배당요구신청>

배당요구를 받기 위해 신청하는 서류입니다,

배당요구신청서에는 자신이 배당요구를 받아야 하는 타당한 이유와

사건의 경과를 진술하여 제출하여야 합니다,

증빙서류를 함께 제출하는 경우 첨부서류 항목으로 기재하여야 합니다,

배당요구신청 무료 경매서식 입니다,

첨부파일에 등록되어 있으므로 필요하신분은 다운받은후 사용해주시기 바랍니다

배당요구신청(MS워드).doc

배당요구신청(한글).hwp

명의신탁받은 종중땅을 처분시 효력과 대처방법

소유권보존등기가 중복된 경우의 효력 및 취득시효

하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 이중으로 경료되는 경우가 있다. 중복등기가 된 경우인데 하나의 등기만 유효하게 되고 나머지 등기는 무효가 된다. 이때 어떤 부동산등기가 유효한지 알아보고, 중복등기라서 무효가 되는 경우에도 취득시효에 기해 소유권취득이 인정될 수 있는지 등을 정리해 보겠다.

◇ 소유권보존등기가 중복된 경우의 효력

소유권보존등기는 부동산(토지, 건물)에 관하여 새로이 등기용지를 개설하는 것이다. 우리나라 부동산등기법은 일 부동산 일 용지주의를 채택하고 있으므로, 보존등기가 된 부동산에 대하여 중복하여 보존등기신청이 있으면 등기관이 각하한다. 그럼에도 불구하고, 어떠한 사유든 하나의 부동산에 관하여 2개 이상의 등기용지가 개설된 경우, 동일한 부동산에 관하여 중복하여 경료된 등기를 중복등기라 하고, 그 효력이 문제 되는데, 앞 뒤 중복된 등기의 명의인이 동일한지 여부에 따라 결론이 달라진다.

만일 동일인 명의로 보존등기가 중복된 것이라면, 선 등기가 유효이고, 후 등기는 무조건 무효가 된다.

그런데, 중복된 보존등기의 등기명의인이 동일인이 아닌 경우, 대법원 판례에 의하면, 위와 같이 선 등기가 유효함을 원칙으로 하면서도, 예외적으로 선 등기가 원인무효가 되는 경우라면, 후 등기가 유효하게 될 수 있다는 입장이다.

구체적으로 대법원은 “동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 일 부동산 일 용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다.”고 하였다(대법원 87다카2961 판결).

◇ 중복등기여서 무효인 경우와 취득시효 문제

민법 제245조는 부동산 취득시효제도를 규정하고 있다. 타인소유의 부동산이라고 하더라도 일정기간 점유 등 요건을 갖춘 경우 점유자가 소유권을 취득할 수 있도록 한 것이다. 취득시효에는 점유취득시효와 등기부취득시효가 있는데, 20년간 부동산을 점유한 자는 해당 부동산을 시효취득할 수 있도록 한 것이 점유취득시효이고, 등기를 한 자는 10년만 점유해도 시효취득할 수 있도록 한 것이 등기부취득시효이다.

구체적으로 민법은 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 하여, 점유취득시효를 규정하고 있고, 제245조 제2항에서 “부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.”라고 하여, 등기부취득시효를 규정하고 있다.

특히, 등기부취득시효의 경우, 부동산의 소유자로 등기한 자가 실제 소유자가 아니더라도, 10년간 해당 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의 무과실로 점유하면 해당 부동산의 소유권을 취득할 수 있도록 한 것인데, 등기와 관련해서는, 10년의 등기기간만 충족하면 되므로, 소유자로 등기한 자가 적법 유효한 등기를 한 자일 필요는 없으며, 무효인 등기를 마친 자라도 무방하다는 것이 판례의 원칙적 입장이다.

다만, 앞서 말한 중복 보존등기와 관련해서는 예외가 되어, 중복 보존등기가 되어 무효가 되면 이에 터잡은 등기부 시효취득은 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

구체적으로 대법원은 “어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.”고 하였다.(대법원 96다12511 판결)



다만, 이 경우 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었다면, 비록 중복등기 판례의 법리상 후행 보존등기 및 이에 터잡은 소유권이전등기 역시 무효이고, 등기부취득시효도 인정되지 않지만, 20년간 점유를 통해 점유취득시효가 완성되었다는 것을 주장하여 새로운 소유권이 있음을 주장해볼 수 있고, 이에 기해 소유권이전등기청구소송시 승소할 가능성이 있을 것이다(대법원 2010다107064 판결).

유치권이 성립되지 않음에도 목적물을 점유하였다면 차임 상당의 손해배상책임을 부담한다

{서울동부지방법원 2015가합47** 건물명도 등 청구}

[ 판례 해설 ]

유치권자가 점유하고 있는 목적물을 사용‧ 수익한 것이 아니라 단지 점유만 할 경우에도 차임 상당의 손해배상 책임이 존재하는지 여부가 문제가 된 사안이다. 즉, 유치권자가 사용‧수익하였으나 이후 유치권이 성립되지 않은 경우 자신이 수취하였던 차임 상당액은 법률상 원인 없이 수취한 것이므로 당연히 반환대상이 되나, 사용‧수익하지 않았을 경우에는 부당한 이득이 존재하지 않기 때문에 민법 제741조에 따른 부당이득반환청구는 부인된다.

다만, 소유자로서는 적법하지 않은 유치권자의 점유로 인하여 목적물을 사용‧수익할 수 있는 기회를 상실하였음으로 이는 법률상 손해로 평가되며, 민법상 고의 또는 “과실”에 의하여 불법행위를 저지른 경우에도 손해배상 책임은 인정될 수 있는 바, 소유자나 유치권자로서는 이점에 유의하여야 할 것이다.

[ 법원 판단 ]

가) 피고의 주장

원고의 불법점유 및 그 과정에서의 손괴행위 등으로 피고는 아래와 같이 합계1,532,542,419원 상당의 손해를 입었으므로, 원고는 피고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다.

나) 판단

앞서 본 바와 같이, 원고는 2015. 9. 28. 용역업체 직원을 고용하여 불법적인 방법으로 이 사건 건물에 관하여 점유를 개시하였다. 그리고 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 이 사건 건물 중 일부를 현재까지 점유하고 있는 사실이 인정된다. 따라서 원고는 피고에게 불법점유로 인한 차임 상당 손해를 배상할 책임이 있다. 원고는 유치권자로서 적법하게 점유하고 있다는 취지로 주장하나, 점유개시가 불법행위로 인한 것이어서 유치권은 성립하지 않으므로(민법 제320조 제2항) 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

한편 원고의 구체적인 점유 부분 및 점유기간에 관한 주장 중 아래 표에서 인정하는 부분을 넘는 부분은 이를 인정할 증거가 없으므로 받아들이지 않는다. 그리고 원고가 점유하는 전유부분에 관하여 피고가 소유권을 상실한 경우 소유기간에 한하여 원고의 손해배상책임을 인정한다.