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판시사항
공로로 나가는 통행로로 사용되고 있는 토지가 주위토지통행권에 따른 소유권의 제한을 받고 있고, 도로 이외에 다른 용도로 사용하는 것은 사실상 곤란하며 건축 또한 불가능하다는 것을 알면서도 토지 자체를 이용하려는 별다른 계획 없이 저렴한 가격에 공매 취득한 토지소유자의 인접 토지 및 주택 소유자들과 전세입자들을 상대로 한 통행금지, 침범건축물의 철거 및 대지인도청구가 권리남용에 해당한다고 본 사례

원심판례
서울민사지방법원 1991.4.12. 88가단49919

참조법령
민법 제2조

전문
1992.4.14. 91나13075 도로통행금지등


【원고(반소피고), 부대항소인 겸 피항소인】 장종하
【피고(반소원고), 항소인 겸 부대피항소인】 한△기
【피고, 항소인】 최△묵
【원심판결】 제1심 서울민사지법(1991.4.12. 선고 88가단49919, 90가단40369 판결)
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(반소피고)에게, 피고 최△묵은 금 1,559,252원, 피고(반소원고) 한△기는 금 6,427,485원을 각 지급하라.
나. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 한△기에 대한 나머지 본소 청구와 피고 최△묵에 대한 나머지 청구 및 피고(반소원고) 한△기의 반소청구를 모두 기각한다.
2. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 한△기 사이의 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고) 한△기의, 원고(반소피고)와 피고 최△묵 사이의 소송비용은 제 1,2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고 최△묵의 각 부담으로 한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다.) 한△기는 (1) 서울 ○○구 ○○동13의29 대 264평방미터(이하 이 사건 토지라 한다) 중 별지 1호 도면 표시 4,　,　, 12,11,4의 각 점을 순차 연결한 선내 나,다,라부분 132평방미터를 통행하여서는 아니된다. (2) 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 같은 도면 표시 1,2,3의 굵기 0.2미터, 세로 0.3미터, 높이 1.8미터의 연와조 대문기둥 3개, 같은 도면 표시 1,2 각 점을 연결하는 길이 1.8미터, 높이 1.8미터의 목조대문 2짝과 2, 3 각 점을 연결하는 길이 0.9미터, 높이 1.8미터의 목조대문 1짝,같은 도면 표시 15의 지름 2.2미터, 16의 지름 1.3미터의 각 대문 위에 설치된 철근콘크리트 슬래브즙, 같은 도면 표시 3에서 6에 이르는 길이 13.2미터, 높이 1.8미터 내지 3.8미터, 두께 0.2미터의 연와조 담장과 6에서 7에 이르는 길이 1.1미터, 높이 3.8미터, 두께 0.2미터의 연와조 담장을 각 철거하고, 같은 도면 표시 4,5,6,7,4의 각 점을 순차연결한 선내의 나부분 11.6평방미터(이하 이 사건 토지 침범부분이라 한다)을 인도하라.
2. 원고에게, 피고 최△묵은 금 2,922,502원, 피고 한△기는 금 2,708,638원 및 1990.4.3.부터 이 사건 토지 침범부분의 인도 및 같은 도면 표시 라부분에 대한 통행금지시까지 월 금 396,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【반소청구취지】
원고는 피고 한△기에게 서울 ○○구 ○○동13의 28 대 886평방미터 중 별지 2호 도면 표시 　,　,　,1,　의 각 점을 순차연결한 선내의 가부분 7평방미터를 인도하고, 금 79,445원 및 1990.1.1.부터 위 가부분 인도일까지 월 금 21,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【항소취지】
제1심판결 중 피고들의 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 모두 기각한다.
【부대항소취지】
제1심판결의 원고패소부분 중 통행금지청구부분을 취소한다.
피고 한△기는 이 사건 토지 중 별지 1호 도면 표시 4,　,　,12,11,4의 각 점을 순차 연결한 선내 나,다,라부분 132평방미터를 통행하여서는 아니된다.
【이 유】
1. 기초사실
갑 제2호증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지에 관하여 1988.9.15. 공매를 원인으로 같은 해 11.23. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 원고의 소유로 추정되고, 갑 제2호증의 2,3,4(각 등기부등본)의 기재와 제1심의 각 현장검증결과, 감정인 정인석의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고 최△묵이 1986.11.12.이후부터 이 사건 토지에 인접한 서울 ○○구 ○○동13의 28 대 886평방미터와 같은 동 13의 39 대 238평방미터 양 대지상에 주택 1동을 소유하다가 1989.8.18. 피고 한△기에게 소유권이 이전되었는데, 위 주택의 일부를 이루는 청구취지 1. 기재의 연와조 대문기둥 3개, 목조대문 3짝, 철근콘크리트 슬래브즙 2개, 연와조 담장부분(이하 이 사건 침범건축물이라 한다)이 이 사건 토지 중 별지 1호 도면 나부분 11.6평방미터상에 축조되어 있는 사실, 현재 위 주택 전부는 피고 한△기로부터 임차받은 소외 아▽에미리트국 대사가 사택으로 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 감정인 임영창의 측량감정결과는 받아들이지 아니하고 달리 반증이 없다.
2. 원고의 철거 및 대지인도청구 부분
(1) 원고가 이 사건 토지소유권에 기한 소유물방해배제청구서로서 피고 한△기에게 이 사건 침범건축물의 철거와 토지 침범부분의 인도를 구함에 대하여, 먼저 피고 한△기는 이 사건 토지와 이에 인접한 위 성북동 13의 28 대지의 지적도상의 경계와 담장으로 경계지워진 실제상의 경계는 서로 일치하지 아니하고 서로 양 대지가 침범되어 있는 상태로 되어 있었는데, 이 사건 토지의 전소유자인 소외 양♡모와 위 13의 28 대지의 전소유자인 소외 길◎호 사이에 서로가 침범하고 있는 약 3평씩을 교환하여 담장으로 경계지워진 상태대로 소유하기로 하였으므로 이 사건 토지 중 토지 침범부분은 위 교환계약에 따라 위 길◎호의 소유로 되었고, 그 뒤 소외 이▣홍, 피고 최△묵을 순차로 승계한 피고 한△기의 소유라는 취지의 주장을 하므로 살피건데, 위 교환계약이 있었다는 점에 부합하는 증인 전◇식, 김□수의 각 증언은 이를 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 위 교환계약에 따른 등기경료사실 또한 인정할 증거가 없으므로 피고 한△기의 위 주장은 이유가 없다.
(2) 피고 한△기의 권리남용 항변
다시 피고 한△기는 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 침범건축물의 철거와 토지 침범부분의 인도를 구하는 것은 권리남용이라고 항변한다.
살피건대, 갑 제2호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 갑 제3호증(도시계획확인원), 갑 제5호증(감정평가서), 갑 제6호증(판결), 을 제2호증의 1(등기신청서류표시),2(소유권이전등기촉탁서),3(압류해제조서),4(등기청구서),5(매각결정조서),6(영수필통지서),7,8(각 영주증)의 각 기재와 갑 제4호증의 1 내지 6(각 사진)의 각 영상, 위 전◇식의 증언 및 제1심의 각 현장검증결과, 당심의 성북구청장에 대한 사실조회 결과에 따른 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 토지는 원래 소외 양♡모의 소유였는데 이 사건 토지는 인접한 소외 주식회사 국◈상사 소유의 위 성북동 5의 2 및 15의 9 양 대지상에 축조된 같은 회사 소유의 주택 1동에서 공로상으로 연결된 통행로로 사용되어 오던 중 위 양♡모가 세금을 체납한 탓에 그 소유 명의로 있던 이 사건 토지가 공매목적물로 나오게 된 사실, 원고는 위와 같이 공로로 나가는 통행로로 사용되고 있던 이 사건 토지를 1988.9.15. 공매에 의하여 소유권을 취득하였는데 취득하기 전 원고는 이 사건 토지를 답사하고 그 현황을 둘러봄으로써 이 사건 토지가 폭 약 6.5미터, 길이 약 20미터의 장방형의 토지로서 위 성북동 15의 2 및 15의 9 양대지 및 지상주택으로 통하는 차량 및 사람들의 통행로로 사용되고 있고 위와 같은 이 사건 토지의 현황과 그 용도의 제한때문에 이 사건 토지상에는 어떠한 건축물의 건축허가도 불가능하고 도로 이외의 용도로는 현실적으로 사용하기가 어렵다는 것을 잘 알고 있었던 사실, 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시의 시가는 약 175,560,000원 정도로 평가되나 위와 같은 토지의 현황 및 이용실태 때문에 시세가격에 따른 매매는 물론이고 통행로 이외의 목적으로는 사용하기가 사실상 곤란한 사정 때문에 매각대금이 주위의 다른 토지의 시가에 비하여 그 공매가격이 현저하게 저렴하게 형성됨에도 이 사건 토지만을 매수하려는 사람은 거의 나타나지 않은 사실, 그럼에도 원고는 1988.9.15. 위 감정시가에 비하여 아주 저렴한 금 22,124,600원의 매각대금을 완납하고 같은 해 11.18. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤 곧이어 위 국◈상사와 위 양♡모를 피고로 하여 주위적으로 이 사건 토지에 대한 통행금지청구와 임료상당 부당이득금청구를 하고, 예비적으로 이 사건 토지를 매수할 것을 요구하여 매매대금 지급청구소송(당원 90가합17106호 토지통행금지등 사건)을 제기하였으나 1990.11.21. 같은 법원에서 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권이 인정되어 원고의 통행금지 청구부분은 기각되고 다만 통행에 따른 손해보상만이 인용된 사실, 또한 원고는 위 소송을 제기함과 아울러 1989.11.1. 피고 한△기와 최△묵을 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실, 이 사건 침범건축물은 피고 한△기 소유의 주택에서 이 사건 토지로 나가는 대문기둥, 대문과 그 지붕 및 담장부분으로 슬라브 및 연와조로 축조되어 있으며 그 침범 대지부분이 약 11.6평방미터로서 이 사건 토지면적인 264평방미터에 비하여 아주 적은 부분인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편 원고는 이 사건 토지를 이용할 별다른 계획이 없이 이 사건 토지를 공매로 취득하였음을 자인하고 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지를 원고가 매수할 당시 원고는 이미 위 양♡모 및 국◈상사의 주위토지통행권에 따른 소유권의 제한을 받고 있고 이 사건 토지의 위치 및 면적, 용도 등 현황과 이용실태를 보아 도로 이외의 다른 용도로 사용하는 것은 사실상 곤란하고 건축 또한 불가능하다는 사정을 잘 알고 있었음에도 이 사건 토지 자체를 이용하려는 계획도 없이 이 사건 토지를 저렴한 가격에 공매취득하고서는 곧바로 피고들을 포함한 인접 토지 및 주택소유자들과 전세입자들을 상대로 통행금지와 자신이 공매로 취득한 이 사건 토지를 다시 매수할 것을 요구함과 아울러 건축물의 철거와 토지인도를 구하는 소송을 제기하였음을 알 수 있는바,위와 같은 이 사건 토지의 현황, 그 이용실태, 원고의 이 사건 토지 취득목적과 경위 및 곧이은 소송제기를 통하여 원고가 이루려는 목적, 이 사건 토지 중 토지 침범부분의 면적과 침범건축물의 내용 등에 비추어 보면 뒤에서 보는 바와 같이 토지 침범부분에 대한 부당이득을 구함은 별론으로 하고 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 침범건축물의 철거와 그 부분대지 인도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 볼 것이므로 피고들의 위 항변은 이유 있다.
3. 피고 한△기에 대한 이 사건 토지통행금지 청구부분
원고는 피고 한△기에 대하여 이 사건 토지소유권에 기하여 이 사건 토지 중 별지 1호 도면 나,다,라부분 132평방미터의 통행금지를 구하고 있으므로 살피건대, 위 나,다부분 14평방미터는 위에서 본 바와 같이 피고 한△기 소유의 이 사건 침범건축물과 이 사건 토지입구에 있는 초소가 위치한 토지 부분이므로 위 나,다부분은 현실적으로 사람 및 차량이 통행하는 통행로라고 할 수 없어 원고의 위 나,다부분에 대한 통행금지 청구는 이유 없고, 위 라부분에 관하여 보면 불법통행을 이유로 그 통행을 금지하는 경우에는 현실적으로 통행하고 있는 사람을 상대로 하여 청구하여야 하고 현실적으로 통행하고 있지 아니한 사람을 상대로 구할 수는 없다 할 것인데, 위 성북동 13의 28,39 양 지상에 있는 이 사건 주택 1동 전부를 피고 한△기가 소외 아▽에미리트대사에게 임대하여 위 아▽에미리트대사가 이 사건 토지를 공로로 나가는 통행로로 사용하고 있음은 위에서 본 바와 같고 달리 피고 한△기가 이 사건 토지를 통행하고 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 피고 한△기를 상대로 한 위 라부분의 통행금지청구 또한 이유가 없다.
4. 원고의 부당이득반환청구부분
피고 최△묵이 이 사건 주택을 소유하면서 그 주택의 대문과 대문지붕 및 담장의 부지로서 이 사건 토지 침범부분을 점유하다가 피고 한△기가 1989.8.18. 이 사건 주택의 소유권을 취득한 사실, 이 사건 토지 중 별지 1호 도면 라부분 118평방미터는 피고 한△기 소유의 위 주택과 같은 도면 가부분에 연결된 위 성북동 15의 2, 및 15의 9 양 지상 주택이 공로로 통행하는 도로로서 함께 이용되고 있는 사실은 위에서 본 바와 같으므로 피고들은 각 소유기간에 따라 위 나부분 11.6평방미터와 라부분 118평방미터에 대한 임료상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
나아가 그 부당이득금의 범위에 관하여 살피건대, 임료감정인 이한균의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 1988.9.15.부터 원고가 구하는 1990.4.2.까지의 이 사건 토지에 대한 평방미터당 월임료는 별지계산표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고들은 각자의 이 사건 주택 소유기간 동안 위 나부분 11.6평방미터 전부와 위 라부분 118평방미터에 대한 피고들의 사용비율로 봄이 상당한 2분의 1의 비율에 의한 별지계산표 기재 기간별(원고가 이 사건 토지를 취득한 1988.9.15.부터 당심의 변론종결일까지) 이득액을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것인데, 이를 산출하면 (1) 1988.9.15.부터 1989.8.17.까지의 피고 최△묵 소유기간 동안의 손해는 금 1,559,252원(금 411,146원+금 1,148,106원), (2) 그 다음날로부터 당심변론종결일인 1990.4.2.까지의 피고 한△기의 소유기간동안의 손해는 금 6,427,485원(금 808,112원+금 5,619,373원)이 된다.
원고는 피고 한△기에 대하여 이 사건 변론종결일 다음날로부터 이 사건 토지 침범부분(별지도면 나부분) 인도일 및 별지 1호 도면 표시 라부분에 대한 통행금지시까지의 부당이득금의 지급도 아울러 구하고 있으나 피고 한△기에 대한 이 사건 토지 침범부분의 인도청구가 받아들여지지 않는 이 사건에 있어서 이 사건 토지 침범부분의 인도청구가 인용됨을 전제로 한 위 인도시까지의 시점은 그 기준이 될 수 없고, 또한 피고 한△기의 통행이 금지됨을 전제로 한 위 라부분 통행금지시까지라는 시점 역시 위 통행금지청구가 인용되지 아니하였으므로 그 기준이 될 수 없으며, 이는 장래이행의 소라 할 것인데 미리 청구할 필요가 있다는 점에 대한 원고의 입증이 부족하므로 당심 변론종결일 다음날부터의 부당이득금반환청구부분은 받아들이지 아니한다.
5. 피고 한△기의 반소청구에 대한 판단
피고 한△기는 반소청구로서 위 성북동 13의 28 대지의 소유권에 기하여 별지 2호 도면 표시 가부분 7평방미터를 원고가 이 사건 토지중 일부로서 점유하고 있으므로 이를 인도하고 1989.8.18.부터 1989.12.31.까지의 부당이득금 79,445원 및 그 다음날로부터 위 가부분 인도일까지는 월금 21,000원의 비율에 의한 부당이득금의 지급을 구하고 있으므로 살피건대, 위에서 배척한 제1심감정인 임영창의 측량감정결과 이외에는 원고가 위 가부분 7평방미터를 점유하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고 한△기의 반소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다.
6. 결 론
그렇다면 원고에게 피고 최△묵은 금 1,559,252원을, 피고 한△기는 금 6,427,485원을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 한△기에 대한 이 사건 본소청구와 피고 최△묵에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 피고 한△기에 대한 나머지 본소 청구와 피고 최△묵에 대한 나머지 청구 및 피고(반소원고) 한△기의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결의 피고 한△기 패소부분 중 건물철거 및 대지인도를 명한 부분과 위 인용금액을 넘는 부분은 부당하므로 피고 한△기의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오윤덕(재판장) 박종문 한정규